在刑事审判过程中，审判人员能够通过庭审把被告人在羁押期间的表现做到向侦诉过程有序延伸，能够把羁押人员羁押期间的表现直接与法庭的量刑相互对接，在目前刑法理论上和刑法实践中仍然存在着衔接的空挡和盲点，为了能把被告人在羁押期间的表现纳入量刑情节之中进行考量，充分体现法律的公平正义，我们进行了大胆的探索和尝试，有效地解决了羁押人员的表现与具体量刑脱节出现的理论和实践问题。
一、存在的问题
按照我国现行刑事法律的规定，对被告人的量刑包括法定量刑情节和酌定量刑情节。所谓法定，即严格依照刑事法律的规定进行从轻、减轻、从重、加重等量刑。所谓酌定，即法官拥有自由裁量的权力，酌情考虑对被告人的量刑进行适当从轻从重。在刑事审判实践中，被告人的认罪态度和悔罪表现是作为酌定量刑情节而被法官采纳的，但是，这种酌定量刑情节的采纳未能把被告人羁押期间的表现纳入量刑之中来考量，存在刑事诉讼制度的缺陷。
首先，现行的刑事诉讼制度下，法官与被告人的正式法律接触仅仅限于庭审和阅卷（送达起诉书告知权利并没有要求法官一定参加），法官难以全面认定被告人的认罪态度和悔罪表现。通常庭审时间只有几个小时，非常短暂，法官仅凭被告人在法庭审理时的表现和查阅卷宗看被告人的供述，来认定其是否认罪态度较好和具有悔罪表现，得出的结论显然是不全面的。被告人从羁押到庭审，一直在看守所候审，少则二三个月，多则半年，甚至时间更长，考察这段期间被告人的表现远比庭审期间要客观真实得多，但是在现行的刑事诉讼体制中，法官对此期间被告人表现并不了解，即使是想进行调查，但仍然缺少实施条件，难以作为考量的依据。
其次，对未决在押人员不实行严格管理和考评，不利于监所管理。未决在押人员的人身几乎是限制在一个监房和放风场所内，主要是靠学习法律法规、进行自我反省、接受监所教育等。在此期间，其表现好坏如不与量刑挂钩，他们接受管教的积极性就会不高，更易违反监规秩序，如无理取闹、不服监管、拉帮结伙、寻衅滋事、强迫其他在押人员为其服务等违反管理的行为时有发生，从事看守管教的民警和驻监检察官应该是深有体会的。因此，对未决在押人员的表现进行有效约束，通过各种形式的考查与考核，评出优差劣，并把他们在看守所内的表现，直接与判决结果挂钩，有利于监所的管理和在押人员的改造。
再次，把在押人员羁押期间的表现作为量刑依据，并不是放弃了无罪推定原则。或许有人会提出，在未经法院判决，就收集在押人员羁押期间表现，作为认罪悔罪表现是不是把犯罪嫌疑人或被告人认定为有罪前提下才实施的，等于放弃了无罪推定原则。这种想法当然是不正确的。无罪推定是我国现行刑法的一个基本原则，它要求在意识形态中把没有经过法院审判的任何人都视为无罪的，而实践中要求司法机关在侦查、批捕、起诉、审判的时候，都要用公平公正的司法准则来收集、审查有罪证据和无罪证据等，同时还要求以无罪的态度来对待嫌疑人或者被告人。根据法律规定，侦查机关收集证据包括有罪、无罪、罪重、罪轻的证据，而羁押期间表现作为酌情从轻情节的证据来收集当然是符合法律规定的，同时把羁押期间的表现作为认罪悔罪表现的量刑情节，是在判决有罪的前提下才发生作用的，假如被告人被宣告无罪，当然也不存在这些量刑情节。
二、理论基础
目前，急需建立一种将审前羁押的表现纳入量刑考量的工作机制，把未决在押人员在看守所内的平时表现作为其认罪态度和悔罪表现提交法庭审理，作为其酌定从轻处罚的依据。
1、从刑事一体化理论上讲，建立这种机制是实现刑事一体化思想的要求。刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调），因此刑法运行应该考量行刑效果。而目前未决在押人员在监内表现仍然属于刑法的理论和实践操作的空白阶段，不符合刑事一体化思想的要求。因此构建羁押期间表现纳入量刑考量的工作机制后，未决在押人员的认罪态度和悔罪表现就会顺利地包括在行刑效果的构成因素之内，弥补了这一空白阶段。通过这一工作机制的实施，有效地实现量刑向被告人羁押期间延伸，使刑法和刑法运行处于内外协调状态，也使刑罚在行刑过程中最终实现刑事一体化目的，从而实现最佳的社会效果。
2、从刑罚个别化原则来看，刑法个别化原则要求量刑的时候既要考虑犯罪人实施犯罪的时候的主观恶性和客观危害程度，又要考虑犯罪人的人身危险性和改造难易程度。当犯罪嫌疑人被羁押进入看守所后，会经历几个月的候审期间，这一较长时间的羁押表现，从一定程度上能够反映其人身危险性和改造难易程度。如果通过管理措施的有效实施，把被告人的良莠体现在量化考核中加以甄别，并通过诉讼程序予以示证，就能够促使被告人主动认罪、悔过自新、接受改造。由此不难看出，这种管理机制的实施，会更有利于法官在评议过程中，采纳羁押期间被告人的表现，显然要比被告人在法庭庭审中的悔过表现更为真实可靠，使被告人得到从轻处罚的依据更为客观和全面。
3、从公平正义的角度来讲，公平正义是贯穿所有法律部门和法律实践程序阶段的理念。无论在押人员将来会被判有罪还是无罪，都要树立公平正义的理念。如果不把未决在押人员的表现列为酌定从轻处罚的理由来考量，这显然有悖于公平正义理念，从而也必然导致未决在押人员在主观上认罪不主动，也必然导致未决在押人员在客观行为上表现不积极，将会出现总体表现不如已决在押人员。因此，将未决在押人员监内的表现纳入量刑而采纳，无论是从法律理念层面上，还是在羁押期间管理上，或者是以后的庭审量刑中，都能够将公平正义贯穿于对被告人量刑的始终，是十分必要的。
三、实践操作
建立把未决羁押人员监内表现纳入量刑机制是一种有益的尝试，其实施办法的设计应从以下几个方面考虑：
1、机制适用对象。除故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪等八大严重刑事犯罪以外，其他犯罪羁押人员都应适用。
2、机制适用范围。适用范围应限定为未决的羁押人员，未决的但未被羁押的人员，如取保候审、监视居住等人员，他们的人身危险性毕竟要小于在押人员，同时考虑到机制的实施机构为看守所，因此也不宜纳入机制的适用范围。
3、机制的施行机构。既然适用人员是未决羁押人员，那么机制的施行机构应该是看守所。自羁押人员进入看守所之日起，即对其表现进行考评。考评的依据完全可以参照看守所内部的条例等，定期对在押人员的表现进行考评。再由检察院监所部门对看守所提交的考评结果进行审核，核实后提交检察院公诉部门，依法对结果按照证据审查规则进行审查，最后作为从轻的证据提交法庭，最终由法庭裁决是否体现酌定从轻处罚。
4、机制的运行结果。考核结果作为普通证据，由公诉机关提交法庭审查、并进行当庭质证，最终在法院判决中予以决定。在庭审中具体过程为：一是公诉机关在接到看守所移送的证明羁押人员表现的相关材料后，先行审查，认为证据充分的，在发表公诉意见或量刑建议时予以采纳；二是法院受理案件后，对于涉案被告人的量刑幅度，由于目前《人民法院量刑指导意见》中没有明确规定，笔者建议法院根据案件的具体情况可以在10%的自由裁量权幅度内调整为宜。一般减少刑期不超过三个月。理由是被羁押期间一般很短，单凭羁押表现一项对其酌定从轻幅度不宜过大。
如果在押人员的考评结果提交公诉机关到法院判决前，在押人员的表现有重大情况变化的，则应由看守所及时把情况提交法庭审查处理。
四、有益探索
芮城法院把规范化量刑向被告人羁押期间的管理延伸，主要来源于以下的思考：一是基于刑事审判工作积极参与创新社会管理的形势需要，着力解决刑诉法实践过程中，被告人在羁押期间的表现与量刑过程中存在衔接的空档问题；二是基于落实宽严相济刑事政策的本质要求，着力解决刑事一体化中，刑法与刑法运行过程中内外协调间断的空白问题；三是基于解决刑法个别化在量刑过程中的综合考量，着力解决被告人被羁押后到庭审前良莠甄别的盲点问题。通过不断地探索，找准了突破点，寻到了落脚点，真正实现了在创新中突破，在突破中实施，在实施中见效。
把被告人羁押期间的表现，纳入量刑情节予以考量这一做法，经芮城县政法委统一协调，县法院、检察院和公安局联合出台了相关工作机制。自2012年6月1日该机制实施以来，县法院根据公诉机关的建议，依法对10案12名被告人根据其在押期间的表现给予酌定从轻处罚，取得了很好的社会效果。实践证明，这一机制的建立具有以下几方面的启示。
一是有利于宽严相济刑事政策的全面贯彻落实。宽严相济的刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会形势下提出的一项重要政策，也是我国的基本刑事政策，它的核心就是区别对待。既严厉打击和震慑犯罪，维护社会主义法制的严肃性，又尽可能减少犯罪分子对抗社会，最大限度化解社会矛盾，维护社会稳定，促进社会和谐。如果被告人在被羁押期间积极表现，充分体现其认罪之心，悔罪之意，量刑时就能给其提供一个从宽处理的机会，从而更加深刻地认知自己的犯罪行为，激发其更加努力地改造的主动性。如王某聚众斗殴一案，系未成年人团伙斗殴引发案件，因王某在押期间表现较好，两次考核优秀，酌定减轻三个月，最终被芮城法院从轻判处有期徒刑两年两个月。
二是有利于被告人在被羁押期间深刻反省自己。公检法机关根据《关于在看守所贯彻落实宽严相济的刑事政策的意见》，通过审判环节把被告人羁押期间的表现纳入量刑，使表现好的嫌疑人实实在在得到酌定从轻处罚，并以此为典型案例在看守所宣传教育，极大地触动了在押人员的心灵，激励在押人员在行动上积极、主动表现。如赵某盗掘古墓葬一案，赵某在看守所看到其他在押人员因表现好而获得从轻处罚机会，于是就积极主动服从管理自觉接受改造，通过反省主动坦白了自己的其他犯罪事实，连续三次考核优秀，经审理被依法从轻减少了三个月刑期，赵某接到判决后，表示服判，接受改造。
三是有利于被告人获得更多酌定从轻处罚情节。把被告人羁押期间的表现纳入量刑予以考量，能促使一些侵犯人身权利、财产权利的被告人自愿认罪悔罪，亲自或通过家属积极退赃退赔受害人的经济损失，并向受害人赔情道歉，取得受害人的谅解，从而获得更多酌定从轻处罚的量刑情节，增强回归社会重新做人的信心。如被告人刘某盗窃一案，在羁押期间积极表现，本人认罪、悔罪，并通过其亲属全部退赃，法庭在量刑时即对其羁押期间的表现予以考量又对主动退赃取得谅解情节予以考虑，综合以上酌定情节，对其减轻基准刑的35%，不但使被告人服判息诉，而且受害人损失及时得到补偿，收到了良好的社会效果。
四是有利于刑事案件中当事人和解制度的落实。公诉案件当事人和解是通过被告人与被害人自愿协商达成和解，继而解决刑事纠纷的一种新型司法模式，它契合了构建和谐社会的政策要求。把被告人羁押期间的表现纳入量刑予以考量，通过羁押期间的积极表现增强了认罪悔罪的主动性，极大地促使被告人积极主动与被害人进行和解，尽早尽快达成和解协议，以便在不同的诉讼阶段，对案件作出相应的处理，尽量减少诉讼资源。如：被告人李某故意伤害一案，因打麻将过程中为“一道金”之争，伤害他人，羁押后其认罪、悔罪，并积极表现，通过其家属与被害人达成和解，赔偿了受害人经济损失得到谅解，综合考量后依法对其判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
五是有利于化解社会矛盾，促进社会和谐稳定。把被告人羁押期间的表现纳入量刑予以考量：一方面这一管理机制的实施，不仅能够增强被告人思想转化改造的效果，有效地化消极为积极，变被动为主动，有效地维护看守所监管秩序的稳定，保障刑事诉讼活动顺利进行；另一方面也能促使被告人深刻反省自己，自愿认罪悔罪，积极退赃退赔、赔偿被害人的经济损失，并向被害人赔情道歉，有效地缓和被告人与被害人之间的对抗情绪，促成刑事公诉案件的及时和解，刑事附带民事案件的调解，减少被害人与被告人之间、亲戚之间的仇怨，有力地化解了社会矛盾。
